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AGer-Z 2017 Nr. 2 OR 319, 320 Abs. 2, PartG 13; Arbeitsverhältnis bei Partnerschaft
2. OR 319, 320 Abs. 2, PartG 13; Arbeitsverhältnis bei Partnerschaft Der Kläger lebte von September 2011 bis Januar 2014 mit X. in einer eingetragenen Partnerschaft. Das Paar wohnte in einer grossen Liegenschaft in Y. („Hof Z.“); der Kläger kümmerte sich um das Grundstück. X. war Alleinaktionär der Beklagten und stellte in deren Namen sowie im Namen zweier weiterer Gesellschaften, deren Alleinaktionär er ebenfalls war, auf den Kläger lautende Lohnausweise für die Jahre 2011 bis 2013 aus. Der Lohn wurde dem Kläger nie ausgerichtet. Nach Auflösung der eingetragenen Partnerschaft verstarb X. In der Folge zahlte dessen Willensvollstrecker dem Kläger gestützt auf die vorerwähnten Lohnausweise einen Teil des Lohnes aus. Der Kläger forderte von der Beklagten den restlichen Lohn. Aus den Erwägungen: Zum Zusammenspiel von Art. 320 Abs. 2 OR und Art. 13 PartG führte das Arbeitsgericht aus: «Bei Arbeitsleistungen im familiären und privaten Umfeld ist zu beachten, dass Arbeitsleistungen im Geschäft des Ehepartners oder im elterlichen Betrieb ihren Rechtsgrund oft im Familien- und nicht im Arbeitsrecht haben, womit z.B. kein Kündigungsschutz besteht. Überschreitet die Arbeitsleistung allerdings das, was aufgrund familienrechtlicher Pflichten erwartet werden darf, kann auch unter Familienmitgliedern ein Arbeitsvertrag vorliegen. Zu beachten ist, dass Art. 165 Abs. 1 ZGB über die angemessene Entschädigung bei einem ausserordentlichen Beitrag an die eheliche Gemeinschaft die Grenzziehung zwischen Familienrecht und Arbeitsrecht zum Familienrecht hin verschoben hat (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl. 2012, N 11 zu Art. 319 OR). Gemäss Art. 13 PartG sorgen die beiden Partnerinnen oder Partner gemeinsam nach ihren Kräften für den gebührenden Unterhalt ihrer Gemeinschaft. Im Unterschied zu Art. 163 Abs. 2 ZGB zählt Art. 13 PartG keine Beispiele für mögliche Unterhaltsleistungen der beiden Partnerinnen oder Partner auf. Die in Art. 163 Abs. 2 ZGB in einer nicht abschliessenden Aufzählung erwähnten Unterhaltsleistungen (Geldzahlungen, Besorgung des Haushalts, Mithilfe im Beruf oder Gewerbe, Kinderbetreuung) können allerdings ohne Weiteres auf das Partnerschaftsgesetz übertragen werden. Zu unterscheiden ist zwischen Geldleistungen und Naturalbeiträgen. Die Naturalleistungen ihrerseits umfassen die Dienstleistungen und die Sachleistungen. Dabei sind alle Formen der Unterhaltsleistung grundsätzlich gleichwertig. Zu den Dienstleis-
tungen zählen etwa: Haushaltsführung (Einkaufen, Kochen, Putzen, Waschen, Gartenpflege, Reparaturen, handwerkliche Arbeiten, Führen der Buchhaltung, Ausfüllen der Steuererklärung usw.), Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des anderen Partners oder der anderen Partnerin. Insoweit diese Mithilfe den Charakter eines Unterhaltsbeitrags hat, ist diese nicht entschädigungspflichtig. Darüber hinausgehende Leistungen sind dagegen nach den Regeln für den Arbeitsvertrag zu entschädigen, dessen konkludenter Abschluss durch die Partner angenommen wird (Art. 320 Abs. 2 OR). Im Eherecht steht für die Entschädigung einer solchen Mehrleistung Art. 165 Abs. 1 ZGB zur Verfügung. Eine Parallelnorm fehlt allerdings im Partnerschaftsgesetz, weshalb die Entschädigung gegebenenfalls arbeitsvertraglicher Natur ist (Stephan Wolf/Gian Sandro Genna, Zürcher Kommentar zum Partnerschaftsgesetz, Zürich 2007 Art. 13 N. 61 ff.). Hinsichtlich der Entschädigung der ausserordentlichen Mitarbeit im Beruf oder Gewerbe des Partners oder der Partnerin, wie sie im Eherecht von Art. 165 Abs. 1 ZGB vorgesehen ist, kann auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 320 Abs. 2 OR zurückgegriffen werden. Demnach gilt ein Arbeitsvertrag auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn erwartet werden kann. Das Bundesgericht führte dazu aus, dass die Mitarbeit des Ehegatten im Beruf oder Gewerbe des anderen, soweit sie die Unterhaltspflicht übersteigt, dann entlöhnt werden muss, wenn sie nicht durch einen höheren Lebensstandard, Ansprüche bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder durch Erbanwartschaften abgegolten wird (vgl. BGE 113 II 414 E. 2 S. 414 ff.; Stephan Wolf/Gian Sandro Genna, a.a.O, Art. 13 N 9). Somit ist Art. 320 Abs. 2 OR grundsätzlich auch auf das Konkubinatsverhältnis oder bei einer eingetragenen Partnerschaft anwendbar. Liegt indessen eine gemeinsame Zweckverfolgung mit gemeinsamen Kräften und damit eine einfache Gesellschaft vor, kommt Art. 320 Abs. 2 mangels Subordination nicht zur Anwendung und allfällige Ansprüche sind nach den Liquidationsregeln der Art. 548 ff. OR abzuhandeln (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 6 zu Art. 320 OR).» Das Arbeitsgericht kam zum Schluss, dass Art. 320 Abs. 2 OR auf den vorliegenden Fall keine Anwendung findet und auch keine die übliche Haushaltungsführung sprengenden Leistungen erstellt seien und hielt folgendes Fazit fest: «Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass vorliegend kein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert. Es wurden auch mündlich keine konkreten Arbeitszeiten, keine Ferien, keine Kündigungsfristen, keine Probezeit etc. festgelegt. Ein Subordinationsverhältnis zwischen X. oder der Beklagten einerseits und dem Kläger anderseits ist nicht erstellt; ebenso wenig eine Weisungsgebundenheit des Klägers. Weiter ist nicht erstellt, dass die vom Kläger erbrachten Leistungen den Rahmen der üblichen Haushaltungsführung sprengten und daher entschädigungspflichtig sind. Der vom Kläger geltend gemachte Lohn erscheint nicht als einziger, wichtigster Grund der Arbeitsleistung im Sinne von Art. 320 Abs. 2 OR. So schloss der Kläger erst
nach Entdeckung der streitgegenständlichen Lohnausweise auf das Vorliegen eines Arbeitsvertrages. Vorliegend ist somit vielmehr von einer gemeinsamen Zweckverfolgung mit gemeinsamen Kräften (die Tiere wurden mithin auf alleinigen Wunsch des Klägers angeschafft) auszugehen und Art. 320 Abs. 2 OR kommt mangels Subordination nicht zur Anwendung. Zwischen dem Kläger und X. und zwischen dem Kläger und der Beklagten bestand kein Arbeitsvertrag. Daran ändern auch die Lohnausweise der Beklagten, ausgestellt durch X., sowie die vorgenommenen sozialversicherungsrechtlichen Abzüge nichts. Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob das Verhalten von X. der Beklagten zuzurechnen wäre. Die Klage ist abzuweisen.» Dieser Entscheid wurde im Berufungsverfahren vom Obergericht bestätigt. Mit Bezug auf das Zusammenspiel von Art. 13 PartG und Art. 320 Abs. 2 OR gilt laut Obergericht was folgt: Aus dem Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich: «Arbeitsvertrag. Der Kläger macht Ansprüche aus Arbeitsvertrag geltend, wobei er davon ausgeht, dass er im Sinne von Art. 320 Abs. 2 OR Arbeit im Dienste des Arbeitgebers „auf Zeit“ geleistet habe, weshalb die arbeitsvertraglichen Vorschriften greifen sollten. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Voraussetzungen eines Arbeitsvertrages richtig umschrieben. Richtig sind auch die vor instanzlichen Überlegungen, unter welchen Voraussetzungen gemäss Art. 320 Abs. 2 OR das Vorliegen eines Arbeitsvertrages anzunehmen ist. Auf die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen ist daher zu verweisen. Allerdings ist klarzustellen, dass dann, wenn die Arbeitstätigkeit eines eingetragenen Partners als dessen Beitrag an den Unterhalt der Gemeinschaft gemäss Art. 13 PartG anzusehen ist, diese Leistung nicht gegen Lohn erfolgt und die arbeitsvertraglichen Bestimmungen nicht zum Zuge kommen. Das PartG hat keine Bestimmung, welche Art. 165 ZGB entspricht, welche Vorschrift die ausserordentlichen Beiträge eines Ehegatten betrifft. Die Entschädigungsgrundsätze gemäss Art. 165 ZGB sind aber sinngemäss auch für eingetragene Partner heranzuziehen (Geiser/Müller, Arbeitsrecht der Schweiz, Bern 2015, Rz 223 ff.), sind doch sowohl die Ehe als auch die eingetragene Partnerschaft familienrechtliche Institute, die nur ganz ausnahmsweise von schuldrechtlichen Verträgen überlagert werden. Der Kläger stand nie für den Beruf oder das Gewerbe seines Partners im Einsatz, so dass die Entschädigung im Sinne von Art. 165 Abs. 1 ZGB, welche derartige Sachverhalte erfasst, nicht greifen kann. In Frage käme sodann die Entschädigung gemäss Art. 165 Abs. 2 ZGB, wenn sich ergeben sollte, dass der Kläger „bedeutend mehr“ als sein Partner aus seinem Einkommen oder Vermögen an den Unterhalt seiner Gemeinschaft mit X. beigetragen hat. Liegt zwischen den Partnern kein durch übereinstimmende Willenserklärungen abgeschlossener Arbeitsvertrag vor, dann dürfen die arbeitsrechtlichen Vorschriften nicht über Art. 320 Abs. 2 OR auf die eheliche bzw. partnerschaftliche Verbindung gleichsam aufgepfropft werden, denn der Gesetzgeber hat die erhebliche Mehrarbeit eines Ehegatten oder Partners familienrechtlich
und nicht arbeitsrechtlich gelöst (vgl. dazu Murer, in Mélanges en l’honneur de Paul- Henri Steinauer, 2013, Zum Verhältnis zwischen Art. 165 Abs. 1 ZGB und 320 Abs. 2 OR, S. 223 ff.). Der Weg über Art. 320 Abs. 2 OR ist dem Kläger aus grundsätzlichen Überlegungen verbaut. Eingetragene Partnerschaft. Gemäss Art. 13 Abs. 1 PartG, der Art. 163 Abs. 1 ZGB weitgehend entspricht, waren der Kläger und X. gegenseitig verpflichtet, „gemeinsam nach ihren Kräften für den gebührenden Unterhalt ihrer Gemeinschaft zu sorgen“. Wie die Partner ihre Kräfte aufteilten, beschrieb der Kläger bereits in der Klageschrift. Demnach kümmerte er sich um die Betreuung der 52 Tiere, die gemäss vorinstanzlicher Feststellung von X. einzig auf Wunsch des Klägers gekauft wurden. Dieser Umstand wurde gemäss dem vorinstanzlichen Urteil seitens des Klägers nicht bestritten. Pauschale Bestreitungen, auf die er sich beruft, sind ohnehin unbeachtlich. [...]. Und damit steht auch fest, dass die 52 Tiere, denen der Kläger während seiner Lebensgemeinschaft mit X. Pflege angedeihen liess, von X. einzig auf Wunsch des Klägers angeschafft wurden. Unbestritten blieb auch, dass während der ganzen Dauer der eingetragenen Partnerschaft einzig X. für die gesamten Kosten der gemeinsamen Lebenshaltung aufkam und dass der Kläger während dieser Zeit von seinem Partner „regelmässig teure Geschenke und statthafte Bargeldbeträge“ erhielt. Die Bewirtschaftung des Gutes Z. war aus der Sicht des Paares daher nicht etwa gewerblicher Art, sondern Ausdruck des gemeinsamen Lebensplanes. Aus den Tatsachenvorbringen des Klägers ergeben sich keine Hinweise, aus denen im Sinne von Art. 165 Abs. 2 ZGB abgeleitet werden könnte, er habe an die Gemeinschaft mit X. „bedeutend mehr beigetragen“, als er dies hätte tun müssen, zumal auch die Leistungen von X. für die Gemeinschaft gesamthaft sehr bedeutend waren. Schliesslich hat sich das Paar anlässlich der gerichtlichen Auflösung per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt. Damit wurden sämtliche Leistungen von X. für die Lebensgemeinschaft erfasst, seien diese direkter oder auch nur indirekter Art, d.h. Leistungen auch über Gesellschaften, die er beherrschte. Damit ist der Klage der Boden von vornherein entzogen. Lohnausweise; Stellung der Beklagten. Für seinen Standpunkt, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der von X. beherrschten Beklagten zustande gekommen sei, stützt sich der Kläger einzig auf die Lohnausweise, welche von der Beklagten für die Jahre 2011, 2012 und 2013 zuhanden der Steuerbehörden ausgestellt wurden und die er in der Berufung als „Lohnabrechnungen“ bezeichnet. In diesen Lohnausweisen sieht der Kläger das „Hauptbeweismittel“ für das Vorliegen eines Arbeits verhältnisses. Von vornherein nicht einzusehen ist, weshalb die blosse Ausstellung von Lohnausweisen zur Anwendung von Art. 320 Abs. 2 OR führen soll, wie das der Kläger offensichtlich meint. Diese Bestimmung kommt dann zum Zuge, wenn der Arbeitgeber – hier müsste das die Beklagte sein – „Arbeit in seinem Dienst auf Zeit“ entgegengenommen hat. In dieser Hinsicht fehlen aber tatsächliche Behauptungen. Mit keinem Wort erörtert der Kläger, weshalb die Beklagte auf dem X. gehörenden Land-
gut im Kanton A., fern von ihrem Geschäftssitz und in Abweichung von ihrem Geschäftszweck, Arbeit vom Kläger entgegengenommen haben soll. Durch das blosse Ausstellen von Lohnausweisen ergibt sich das jedenfalls nicht. […]» (AH160006 vom 25. April 2017 und Obergericht LA170015 vom 24. November 2017) Anmerkung: Durch Anhang Ziff. 1 der Änderung zum ZGB vom 17. Juni 2016 (Adoption), in Kraft seit 1. Januar 2018, wurde Art. 13 Abs. 1 PartG mit dem Hinweis ergänzt, dass im Übrigen die Art. 163 – 165 ZGB betreffend Unterhalt sinngemäss gelten (Satz 2).